福建江夏学院学报

《比较法研究》2015年第6期
 

专题研讨

人格权独立成编的再批评…………………………………………………尹  田(1)

名誉侵权“过错”要件的比较研究——基于我国大陆和台湾地区典型判例的分析……………………………………………………………………………靳  羽(8)

个人信息自决权理论及其检讨——兼论个人信息保护法之保护客体…………………………………………………………………………… 杨  芳(22)

论文

公开死刑资料:联合国的要求以及中国的应对………………………… 孙世彦(34)

禁止事前限制原则………………………………………………………… 陈道英(51)

比较宪法概念在近代中国的演变………………………………………… 韩大元(70)

意大利夫妻财产制度的历史发展与现状………………………………… 罗冠男(80)

美国联邦量刑指南的历史、现状与量刑改革新动向…………………… 彭文华(92)

量刑规范化改革视野下的量刑基准研究——以完善《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定的量刑步骤为中心………………………………………………李冠煜(111)

美国辩诉交易中的有效辩护权……………………………………………祁建建(126)

民事诉讼发回重审的理由比较研究………………………………………占善刚(143)

经营者集中反垄断控制中的资产分持规则研究…………………………叶 军(158)

法政时评

他山之玉,何以攻石?——论大宪章对中国的镜鉴意义……………………………………………………………………………李红海(174)

突破与保守:香港终审法院涉福利权案的审理思路及其新进展………秦  静(184)

2015年目录索引 …………………………………………………………………(199)

 

 

 

人格权独立成编的再批评

尹  田

(北京大学法学院教授)

  要:人格利益的范围具有不确定性和持续的扩张性,如果以与财产权、身份权等民事权利相同的构造方法设置人格权制度,会将人格权保护限缩和封闭于民事生活领域。人格权编对人格权种类及范围的封闭性设计,限制了侵权责任法的适用范围。对人格权保护的强化,必须将人格权保护的一般条款和具体条款移入侵权责任制度,使其对人格尊严的保护范围扩及至人们社会生活的全部领域。由于人格权为法定权利且纯属“防卫型”权利,在存在侵权责任编的情况下,人格权编只能单纯确认人格权的类型,其应有的条文为数甚少且不具有行为规范的性质,不能作为裁判依据,故人格权独立成编没有应用价值。

关键词:人格权  人格利益  侵权责任

 

 

名誉侵权“过错”要件的比较研究

——基于我国大陆和台湾地区典型判例的分析

靳  羽

(西南政法大学民商法学专业博士研究生,福建省厦门市中级人民法院助理审判员)

  要:过错要件是平衡法益保护与行为自由的“调节器”,过错要件的虚化导致我国现行名誉侵权制度难以实现表达自由与名誉权二者的平衡。我国台湾地区“最高法院”最近十年名誉侵权的司法实践主要围绕过错要件展开,过错的内涵指向被告对不实陈述的主观认知,确立以“合理查证”、“相当理由确信为真”的过错判断方法,并提出应以系争言论是否关乎公共利益为据,适用不同层次的过错标准。建议我国大陆的名誉侵权制度参考借鉴台湾地区的实务经验,回归过错要件传统内涵,并根据系争言论是否具有公益性,而分别适用重大过失、抽象轻过失的过错标准。

关键词:名誉侵权  过错  公共利益  表达自由 

 

 

个人信息自决权理论及其检讨

——兼论个人信息保护法之保护客体

杨  芳

(海南大学法学院讲师,法学博士)

  要:目前流行的滥觞于德国的个人信息自决权理论主张个人对其一切具有识别性的个人信息(不区分重要和非重要的个人信息)的收集、处理和利用享有决定权和控制权。这一理论在很大程度上源于对德国联邦宪法法院“小普查案”和“人口普查案”的误读。个人信息自决权将保护对象确定为外界无法识别的“保密意志”,这种把人格权“去客体化”,将个人信息作为客体排他性地归属于信息主体的做法,无法为他人的行为划定清晰的禁区,不可能构成私权意义上、受侵权法保护的民事权利。个人信息保护法不是对个人信息自决权的承认和保护,而是作为人格或财产的前置保护机制,旨在防范抽象的人格侵害或财产侵害的危险。

关键词:个人信息自决权  个人信息保护法  隐私权保护  人口普查案  前置保护规范

 

 

公开死刑资料:联合国的要求以及中国的应对

孙世彦

(中国社会科学院国际法研究所研究员,法学博士)

  要:联合国各有关机构都要求各国向其提供有关本国死刑情况的资料,还要求各国公开有关本国死刑情况的资料。基于公众的知情权、公正和有效的刑事司法的要求以及《公民权利和政治权利国际公约》的缔约国报告制度,国家有义务公开死刑资料。公开死刑资料对于公众有关死刑意见的形成和改变具有重要的作用。中国一直没有公开有关判处和执行死刑人数等情况的关键资料,这可能是出于国家形象的考虑。在中国已经提出全面推进依法治国的目标,致力于限制和减少死刑的情况下,公开死刑资料不仅无损国家形象,而且将有利于保障公众的知情权和对死刑使用情况的监督、正确认识死刑的功能和作用、批准《公民权利和政治权利国际公约》以及公众对死刑问题的认识和讨论。

关键词:死刑资料  死刑数据  废除死刑  限制和减少死刑  公众意见

 

 

禁止事前限制原则

陈道英

(东南大学法学院副教授,法学博士)

  要:禁止事前限制原则是言论自由领域中的一项古老原则。自20世纪上半叶以来,这一原则遭到了诸多的批评与责难。然而,即使是在今天,我们也无法否认事前限制相比于事后追惩而言更加令人难以容忍,因为它使得政府对言论的审查成为一种常态。但是批评与质疑的确推动了它的发展与完善。事前限制在我国最主要的表现形式是行政事前排除。考虑到其存在的主要弊端,要消除我国的事前限制侵犯言论自由的嫌疑就必须做到以法律为依据、最大限度地减小行政自由裁量的空间,并构建正当的司法控制程序。

关键词:事前限制  事后追惩  审查

 

 

比较宪法概念在近代中国的演变

韩大元

(中国人民大学法学院教授,法学博士)

  要:在清末新政的背景下,“比较宪法”一词首次出现于《译书汇编》1901年第6期,此后陆续出现于晚清时期的报纸期刊、学术著作和法政学堂。在清末民初这一阶段,比较宪法概念虽大致确立,但内涵限于外国宪法著作和文本的翻译。但1930年前后出版的以比较宪法为主题的著作凸显了中国比较宪法概念的主体性内涵。1949年后,比较宪法概念并没有随着六法全书的废除而中断,而继续以多种形式延续。

关键词:比较宪法  概念史  主体性  译书汇编

 

 

意大利夫妻财产制度的历史发展与现状

罗冠男

(北京交通大学法学院讲师,法学博士)

  要:意大利夫妻财产制度是大陆法系国家夫妻财产制度的一个典型,又独具自己的特色。其中法定财产制度的发展,体现了分别财产制和共同财产制之间的博弈。直到1975年民法改革,意大利才采用婚后所得共同制为法定财产制,同时协议共同制和分别财产制供选择的复合财产制。意大利夫妻财产制度在结构体系上清晰完备;其法定财产制是婚后所得共同制,却带有剩余共同制的元素;分别与共同财产的划分相对合理;并且有司法的适时介入以保障法定财产制度的实施。在从实体到程序的制度设计上,我国的夫妻财产制度还有较长的一段路要走,意大利的法定夫妻财产制度,在很多方面可以为我们提供可资借鉴的经验。

关键词:意大利夫妻财产制度  历史发展  现状

 

 

美国联邦量刑指南的历史、现状与量刑改革新动向

彭文华

(苏州大学王健法学院教授,法学博士)

  要:美国联邦量刑指南强制施行存在一定局限,未能达到消除量刑偏差、实现量刑均衡与一致的目标。联邦量刑指南引发的问题包括:面临违宪指控;降低法庭的对抗性;限制了法官的主观能动性与创造性;量刑事实的格式化、数据化具有不可持续性;使诉讼参与主体不堪重负;增加司法成本等。联邦量刑指南至今仍在美国司法实践中发挥影响,美国量刑改革的动向是对传统量刑模式与量化量刑模式加以辩证扬弃。我国量刑改革的主要不足在于:量刑存在定量或自由裁量两极化现象,容易纵容量刑失衡乃至走向极端;没有设立量刑改革的专门负责机构;我国最高人民法院颁布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》存在诸多问题乃至难以适应公正量刑的需要;缺乏系统的程序规制等。

关键词:量刑改革  美国联邦量刑指南  量刑双轨制  程序规制

 

 

量刑规范化改革视野下的量刑基准研究

——以完善《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定的量刑步骤为中心

李冠煜

(华中师范大学法学院讲师,法学博士)

  要:“幅的理论”和“点的理论”是大陆法系刑法学界关于量刑基准的基本理论,二者之间并非不可调和,相反,它们在理论根据、前提、构造和任务四方面具有相同之处。《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定的量刑步骤存在某些不足,应当通过调和上述两种各具特色的理论,以“幅的理论”为起点,以“点的理论”为终点,妥善处理责任刑和预防刑之间的关系,进一步推动量刑规范化改革。具体来说,完善量刑步骤的重点应放在准确确定量刑起点而非基准刑上;在确定量刑起点前,应增设确定具体犯罪构成要件对应的法定刑幅度这一前置程序;在确定量刑起点时,应引入刑事判例指导;在确定量刑起点后,应注意拟宣告刑向最终宣告刑的过渡。

关键词:量刑规范化改革  量刑基准  幅的理论  点的理论  量刑步骤

 

 

美国辩诉交易中的有效辩护权

祁建建

(中国社会科学院法学研究所副研究员,法学博士)

  要:1970年,美国联邦最高法院将有效辩护权作为辩诉交易中被告人的一项重要宪法权利加以确认,其有利于保障被告人认罪的自愿、明知、理性。这一时期有效辩护的判断标准是律师适格性。1984年,美国联邦最高法院确立了无效辩护的两步法审查标准,对由于无效辩护而导致被告人接受有罪答辩的案件予以救济。此后,有效辩护对律师适格性的要求不断提高。2012年以来,对由于无效辩护导致被告人拒绝答辩提议,并已经公正审判的案件,联邦最高法院也开始给予救济。这涉及到辩诉交易的公平与陪审团公正审判的效力之间的冲突,引发了较大争议。放弃有效辩护权以及放弃主张无效辩护的权利是否适当,联邦、各州的刑事司法实践尚未达成一致。

关键词:辩诉交易  有效辩护  无效辩护  公正审判  弃权

 

 

民事诉讼发回重审的理由比较研究

占善刚

(武汉大学法学院教授,法学博士)

  要:在续审制背景下,第二审法院乃是在第一审程序的基础上续行审理程序。因此,第二审法院针对可撤销的一审判决,原则上必须自行裁判,而发回重审仅为例外。发回重审的理由包括第一审程序违法以及第一审法院判决不当两大类。为保障当事人的审级利益,第二审法院无论以哪种理由发回重审,均须同时满足案件有必要在第一审法院由当事人作进一步的言词辩论这一前提条件。我国现行《民事诉讼法》关于发回重审理由的设计未能凸显第二审程序的性质以及当事人审级利益的维护,不仅有违发回重审制度之本旨,并且造成了民事司法实践中发回重审制度适用的失范。

关键词:发回重审  事实审  自行裁判  审级利益  程序瑕疵

 

 

经营者集中反垄断控制中的资产分持规则研究

叶  军

(商务部反垄断局,法学博士)

  要:资产分持规则是经营者集中反垄断控制制度中的一项具体规则,形成于美欧反垄断机构的执法实践,其目的主要是防止附加资产剥离义务的当事人在资产剥离过渡期内,贬损拟剥离资产的价值和竞争力及相关市场的竞争。我国《反垄断法》实施后,执法机构通过部门规章规定了资产分持条款,公布的附条件批准案件采用了分持救济措施,但理论界尚未对此进行深入的研究。在此背景下,本文考察了美欧创设资产分持规则的目的和规则的性质,梳理了资产分持规则的适用条件、内容和实施监管的方法,揭示了资产分持规则的完整体系,并对我国进一步完善资产分持规则立法和执法实践提出了意见和建议。

关键词:反垄断  经营者集中  资产分持

 

 

他山之玉,何以攻石?

——论大宪章对中国的镜鉴意义

李红海

(北京大学法学院研究员,法学博士)

  要:2015年是大宪章诞生800周年。在过去的800年里,大宪章从一个国王和其贵族之间的协议,演变为了英国人维护自己权利和自由以及宪政体制的旗帜和号角,并将其影响力扩至世界范围。大宪章的影响力部分在于其所经历的波澜壮阔的背景和过程,也在于其所包含的某些具有一般性的原则和精神,还在于后世对其及其所包含的这些原则的解读、发挥和实践。而大宪章对于中国可能的借鉴意义也是多方面的,无论是宏观还是微观,择其要者,则可能在于它所体现出的妥协和理性的态度、依法而治的精神、君民共治的架构以及正当法律程序和未经同意不得征税的原则。

关键词:大宪章  法治  妥协  征税  法律正当程序

 

 

突破与保守:香港终审法院涉福利权案的审理思路及其新进展

秦  静

(中山大学中国公共管理研究中心/政治与公共事务管理学院讲师,法学博士)

  要:“孔允明案”是香港福利权司法保障历程中的标志性案件,该案充实了《基本法》第36条“福利权”的实体内容并将通常仅运用于涉及公民与政治权利案件的审查标准,即将“比例原则”纳入案件审理的考量之中,创风气之先。然而,本案奉行的谦抑司法哲学,要求法院对立法机关和行政机关公共政策的形成能力以及由此作出的合理判断予以充分尊重。因此,本案对香港现有社会福利制度和政策的冲击必定有限。所谓“司法能动”、司法干涉行政决策、借司法之力推动香港福利社会的形塑更是言过其实。

关键词:综援计划  福利权  司法尊重  比例原则