福建江夏学院学报

论文

等值没收及可追缴资产评估规则探析…………………………………… 黄  风(1)

法国公诉替代程序研究

——兼评“自然演进”型的司法改革观………………………………… 施鹏鹏(15)

显失公平与乘人之危的现实困境与制度重构…………………………… 冉克平(30)

侵权法中的法益区分保护:思想与技术………………………………… 朱  虎(44)

公众人物理论与真实恶意规则之检讨…………………………………… 郑晓剑(60)

保险法中的合理期待:从规则向原则的回归…………………………… 马  宁(76)

德国刑法中的安乐死

——围绕联邦最高法院第二刑事审判庭2010年判决的展开 ……………王  钢(89)

可罚的违法性论纲………………………………………………………… 王彦强(108)

论英格兰“王在法下”法治理念的生成………………………………… 陈  刚(125)

欧盟转基因食品管制机制的历史演进与现实分析

——以美国为比较对象…………………………………………………… 胡加祥(140)

国际条约解释:变量、方法与走向

——《条约法公约》第31条第3款(c)项研究…………………………… 吴  卡(149)

【法政时评】

派生诉讼资金激励问题研究……………………………………………… 王  丹(165)

法国刑罚执行法官及其启示……………………………………………… 张亚平(177)

【人文对话】

美国媒体视野中的民事诉讼……………………………………………… 吴如巧(190)

 

 

 

 

等值没收及可追缴资产评估规则探析

黄 风  北京师范大学刑事法律科学研究院教授

摘 要:广义的等值没收在吸收和借鉴狭义等值没收规则的基础上,创立了一整套缜密的规范体系,对各种不同形态的犯罪所得及其收益进行精准估值,计算出可追缴资产数额并将此数额确定为没收的上限。在可追缴资产中,特别值得研究的犯罪所得特殊形态是:推定的犯罪所得和污点赠与。在根据被害人的财产损失评估犯罪所得的数额时,切忌简单行事,需要本着公平、合理的原则进行具体分析和认定。对可追缴资产的甄别、认定和估算应当自刑事扣押、冻结或查封措施采用之时开始。如果有关财产被转移到境外或者处于境外,对犯罪资产的追踪、扣押、冻结、没收和处置以及相关的国际合作成功与否,还将取决于外国法和国际法关于当事人权利保障规则的适用。

关键词:等值没收 可追缴资产 推定的犯罪所得 污点赠与

 

 

法国公诉替代程序研究

——兼评“自然演进”型的司法改革观

施鹏鹏  “2011计划”司法文明协同创新中心成员,中国政法大学证据科学教育部重点实验室教授,法学博士

摘 要:法国公诉替代程序是司法实务部门为应对法庭堵塞、效率低下而创设的刑事应对机制,包括刑事和解、刑事调解、赔偿受害人损失等一系列替代措施。从司法数据看,公诉替代程序在刑事诉讼中的适用呈逐年稳步上升趋势,但也存在诸多隐忧,包括体系混乱、衔接无序、刑事处罚司法化、鼓励认罪以及权利保障不足等问题。法国公诉替代程序的演变蕴涵了近年来欧洲“自然演进型”的司法改革观,这是对传统“理性建构”的有益补充,值得关注。

关键词:公诉替代程序 刑事和解 刑事调解 诉讼效率 自然演进

 

 

显失公平与乘人之危的现实困境与制度重构

冉克平  华中科技大学法学院副教授,法学博士

摘 要:对于一方利用其优势致使给付显著失衡的现象,德国法上的暴利行为与美国法上的显失公平规则所持的主、客观要素综合评价的观点代表了比较法上的发展趋势。我国《民法通则》虽开创了显失公平与乘人之危分立的立法例,但两者各自的适用范围不仅未臻明确,反而出现相互重叠的现象,并未达到立法者预设的目标。乘人之危不足以成为意思表示瑕疵的独立类型,其规范功能可分别被显失公平与胁迫所涵盖。我国未来民法典总则应当废除乘人之危,确立兼有主客观要件的显失公平制度,以凸显该制度保障意思自决原则兼及给付等价原则的目的。

关键词:显失公平 乘人之危 暴利行为 意思表示瑕疵 等价公平 私人自治

 

 

侵权法中的法益区分保护:思想与技术

朱 虎  中国人民大学民商事法律科学研究中心副研究员,中国人民大学法学院副教授,法学博士

摘 要:侵权法中的法益区分保护具有思想和技术两个层面,分别对应着是否要区分保护以及如何区分保护这两个不同的问题。就是否要区分保护而言,法益区分保护思想是一种制度共识,具有体系理性和价值理性,仍值得肯定。就如何区分保护而言,以制定法实证主义为方法基础的德国法规范技术会带来保护不足等问题;我国侵权法并未采取此种规范技术,妥当的解释方案应以动态系统作为方法基础,以“具有法律相关性的损害”概念作为规范前提,认为规范中隐含了法益的区分标准是法益的价值和社会典型公开性,容纳了多元化的考量因素,并承认实质性的论证规则,授权司法者进行更为动态和弹性化的综合权衡。

关键词:侵权 保护对象 法益区分保护

 

 

公众人物理论与真实恶意规则之检讨

郑晓剑  厦门大学法学院助理教授,法学博士

摘 要:近年来,美国法上的公众人物理论及真实恶意规则对我国理论界和实务界产生了深刻影响,这种现象是否合理,值得反思。真实恶意规则的适用主体包括公务员和公众人物。该规则源自于普通法上的诽谤规则难于有效保护言论自由和新闻自由的制度背景,诞生于民权斗争日趋高涨的时代背景,因而被寄予了通过优先保护言论自由来促进人权平等的“重任”。但是,一方面,公众人物理论缺乏明晰的内涵与判断标准,难以将其与普通私人妥当地区分开;另一方面,真实恶意规则的用词并不精确,其既不能妥当地保护个体的名誉,也不能周延地保护新闻媒体,而对言论自由的过度保护在实际效果上可能适得其反。当前我国并不存在类似的制度背景和时代背景,亦无通过优先保护言论自由来促进人权平等的迫切诉求。既有的规范框架足以妥当解决公众人物的名誉权与言论自由之间的冲突问题,引进公众人物理论及真实恶意规则并无必要。

关键词:公众人物 真实恶意规则 名誉权 言论自由

 

 

保险法中的合理期待:从规则向原则的回归

马 宁  西北政法大学副教授,法学博士

摘 要:保护当事人合理期待是合同法隐含的基本原则,但20世纪70年代以来,美国法院开始将之作为解释保险合同时普遍适用的方法,据此否定合同中对承保范围的明确规定,重构合同权利义务。将这一作为兜底性条款的抽象法律原则事实上转化为优先适用的具体法律规则。这种做法既未能消减不公平条款,也有悖于保险营业的技术特性,因而不值采行。但另一方面,保险作为公共物品的属性和保险市场固有的结构性利益失衡表明,仍有必要实现合理期待从具体解释规则向如给付均衡一般的抽象矫正原则回归。这也可弥补基于给付均衡原则的司法审查不及于核心给付条款的局限。

关键词:合理期待 说明义务 不利解释 法律规则 法律原则

 

 

德国刑法中的安乐死

——围绕联邦最高法院第二刑事审判庭2010年判决的展开

王 钢  清华大学法学院讲师,德国弗莱堡大学法学博士

摘 要:德国传统刑法理论将安乐死区分为积极安乐死、间接安乐死与消极安乐死三种情形。其中,间接安乐死与消极安乐死并不构成刑事犯罪,但积极安乐死原则上依据德国刑法第216条受嘱托杀人罪或者第212条故意杀人罪受到处罚。然而,德国联邦最高法院第二刑事审判庭在其2010年的判决中对这种传统见解提出了挑战。该判决主张在医事领域放弃积极安乐死与消极安乐死的区分,转而认为但凡构成“中断治疗”的安乐死都属于合法行为。第二刑事审判庭的这种立场转变有其内在原因,也与德国近年来特殊的立法背景相关。其虽然具有积极意义,但同时也带来了许多未解的难题。我国对之借鉴应当慎重。

关键词:安乐死 中断治疗 自主决定 受嘱托杀人 不作为

 

 

可罚的违法性论纲

王彦强(曾用名王强)  南京师范大学法学院副教授,法学博士

摘 要:日本刑法中的可罚的违法性论,旨在将尚未达到可罚的违法程度的微罪行为排除在刑法不法之外。可罚的违法性理论,形成了以佐伯千仞博士为代表的违法性阻却型和以藤木英雄博士为代表的构成要件符合性阻却型两大谱系。绝对轻微型、相对轻微型和违法相对型事案是这一理论适用的主要范围。尽管可罚的违法性理论体现了犯罪成立的罪量要求,与我国刑法中的罪量规定可谓异曲同工,但立法模式、犯罪论体系等方面的巨大差异,表明借鉴的意义可能是有限的;不过,该理论的发展历程也给予我们诸多价值观念和方法论意义上的启示。

关键词:可罚的违法性 违法性阻却 构成要件该当性阻却 适用范围 借鉴

 

 

论英格兰“王在法下”法治理念的生成

陈 刚  上海海事大学讲师,法学博士

摘 要:近现代宪政文明造端于英格兰。英格兰何以能率先觇知宪政的密码,走出一条崭新的治国之路?借由比较法的视野,可以发现在西欧中世纪国王被视为贵族中的一员,国王须遵守封建习惯的观念广为流传,英格兰同样受此观念的深刻影响,为国王须遵守法律提供了传统的支撑。与其他诸国不同的是,英格兰王权与贵族势力在中世纪长期保持均势,使得国王无力实施君主专制统治,在征税等问题上不得不与贵族妥协,明确划定彼此的权利义务分界,为国王须遵守法律提供了现实的政治土壤。与此同时,“教皇革命”及“双剑论”的神学教义,以及英格兰王权与教会的“二元对立统一”,为国王须遵守法律提供了神学的理据。在权力多元的政治格局中,以限制王权为目的的“王在法下”的理念逐渐生成,并最终成为了现代宪政理念的源头。

关键词:王在法下 封建习惯 王权 贵族 教会

 

 

欧盟转基因食品管制机制的历史演进与现实分析

——以美国为比较对象

胡加祥  上海交通大学凯原法学院教授,英国爱丁堡大学法学博士

摘 要:欧盟目前的风险管制类似于美国20世纪60年代至80年代的做法:一些有影响的精英人士和公共舆论对于社会风险特别敏感,经常质疑新技术的危害,却忽视其给人们带来的好处。美国在经历了与欧盟相似的公共危机后,建立了较为完备的安全监管体系,公众对于政府防范风险能力的质疑逐渐减少。这是转基因生物的研究和产业化在美国得以顺利发展的客观条件。相比之下,欧盟的体制建设仍处于进行之中。虽然预防原则可以给欧盟及其成员国保护环境和公共安全暂时提供一顶有效的挡箭牌,但是面对转基因生物这样新科技产品,一味采取回避态度不是长久之计。只有通过建立和健全监管机制,在有效防范风险的同时,积极推动技术进步,这才是符合提高人民生活水平的根本目的。

关键词:欧盟 转基因食品 管制机制 历史演进 现实分析

 

 

国际条约解释:变量、方法与走向

——《条约法公约》第31条第3款(c)项研究

吴 卡  浙江师范大学法政学院副教授,法学博士

摘 要:《条约法公约》第31条第3款(c)项引发了“有关国际法规则”的范围和时际疑问,在国际司法实践中,它们具体表现为对条约解释关联性变量和时间点变量的不同做法,关联性变量涉及自体解释与系统解释,而时间点变量则包含原始解释与演化解释。这些条约解释方法在实践中都得到了运用,其中系统解释和演化解释由于各有其适用的现实基础、原因或条件,所以日益成为当今条约解释的重要方法,而系统解释尤其会成为条约解释的一种趋势,但它们在实践适用都还存在一些疑问和不确定性,值得进一步关注和研究。这两种方法虽然整体上并行不悖,但通过《条约法公约》第31条第3款(c)项,它们紧密联系在一起。

关键词:条约解释 系统解释 演化解释 《维也纳条约法公约》

 

 

派生诉讼资金激励问题研究

王 丹  北京建筑大学文法学院法律系讲师,法学博士

摘 要:充分而适当的诉讼激励能够有效解决公司派生诉讼提起动力不足的问题。对原告的诉讼激励体现为对原告本人的激励和对原告律师的激励。当原告是善意时,可以要求公司对其诉讼费用进行补偿;在原告为公司取得实质性利益时,公司可以根据一定比例给予原告回报;在特定情形下允许股东直接受偿;将派生诉讼定性为非财产案件,法院只收取少量的诉讼费用:这些均为对原告股东的激励。有条件付费规则和或然性报酬规则是对诉讼有巨大操控能力的律师的激励机制。这些都反映了实务界和理论界对提高股东提起派生诉讼积极性的有益探索。其中最具有效果也最有争议的是或然性报酬规则,其引发的滥诉和无价值和解问题具有深入探讨的必要性。对这些规则的利弊进行比较分析后,取其精华兼收并蓄,对我国派生诉讼制度的构建将产生积极作用。

关键词:资金激励  派生诉讼  或然性报酬  有条件付费

 

 

法国刑罚执行法官及其启示

张亚平  河南大学法学院副教授,法学博士

摘 要:第二次世界大战以后,在多种因素作用下,法国开始设立刑罚执行法官,后经多次立法而不断调整其法律地位和职权范围。2000年以后,刑罚执行法官不再是司法行政官员,而是真正的初级司法官。当前,刑罚执行法官是法国刑罚执行的核心角色,规划并监督监狱内剥夺自由刑的执行条件和执行方式,以司法程序决定刑罚执行调整措施,并负责对开放环境下的刑罚执行进行跟踪监督。我国也应当设立刑罚执行法官,使其负责自由刑变更执行措施的审理及撤销,并对刑罚执行进行监督。设立刑罚执行法官还必须解决好制度衔接问题及现实问题。

关键词:刑罚执行法官  刑罚执行司法化  自由刑变更执行

 

 

美国媒体视野中的民事诉讼

吴如巧  重庆大学法学院副教授,法学博士

摘 要:媒体对民事诉讼制度具有强大的影响力,它不仅影响特定情况下民事诉讼裁判的作出,也影响更广泛的民事诉讼制度,因为媒体的报道影响民事诉讼中不同参与者决定的作出。本文探讨媒体对民事诉讼所作报道的本质,公众和法律从业者对民事诉讼制度的看法,以及媒体报道对于陪审团成员、法官、民事诉讼当事人和政策决策者在作出有关决定时的潜在影响。总体而言,该研究表明,目前美国媒体对民事诉讼的报道大多都曲解了事实,并在不同角度影响了人们对民事诉讼制度的认识,也影响了民事诉讼结果的作出。然而,现有的研究仍有很多空白需要填补。

关键词:媒体 民事诉讼 扭曲 影响