福建江夏学院学报

 主题研讨 ——正当防卫的边界

无限防卫权的适用——以对“暴力”的教义学解读为切入…………………… 彭文华

家庭暴力反抗案件中防御性紧急避险的适用

——兼对正当防卫扩张论的否定………………………………………………… 陈 璇

正当防卫回归公众认同的路径

——“混合主观”的肯认和“独立双重过当”的提倡………………………… 储陈城

 

 经济刑法

论经济间谍的双重法律性质及其法律界定……………………………………… 曹亚伟

认缴制下对“资本三罪”的修订或重新解读

——“废用论”外的另一条可行路径…………………………………………… 李 军

 

     

行政许可与规制影响分析制度的建构…………………………………………… 高秦伟

中国城镇居民住房保障制度的问题与对策……………………………………… 陈 敏

违反信息披露义务责任中的交易因果关系认定………………………………… 石一峰

我国投资者适当性义务法制化研究……………………………………………… 翟 艳

 

 争鸣园地

论作为绝对权侵害的产品自损——兼论“物质同一说”的能与不能………… 金 印

分离与融合:民法典视阈下消费者合同的定位与规制

——以网络交易合同为切入点…………………………………………………… 王云霞

论当代民族自决权内涵的更新…………………………………………………… 张 磊

 

 实务研究

股东代表诉讼诉权的权利基础辨析

——兼论我国股东代表诉讼制度的完善………………………………………… 胡宜奎

对行政行为未引用具体法律条款的司法审查

——兼评指导案例41号 ……………………………………………………………张 亮

 

 

 

 

 主题研讨——正当防卫的边界

 编者按:正当防卫是我国刑法中最重要的法定排除犯罪性事由之一,正当防卫制度是国家对个人自救权的确认,也是对侵害人与防卫人权利的平衡;其在实务中容易受到刑事政策和舆情民意等因素的影响,实务部门在认定正当防卫相关案件时,可能对其予以不规范的扩张或限缩,其与紧急避险、防卫过当等相关制度的区分也存在一些疑问。本刊特选刊三篇论文对正当防卫的限度等相关问题予以集中探讨,以期为合理划定正当防卫的边界并妥当构建我国刑事法的紧急权体系提供一些建议。

 

 

无限防卫权的适用——以对“暴力”的教义学解读为切入  

彭文华(苏州大学王健法学院,江苏苏州215006)  

摘要:我国《刑法》第20条第3款是对该条第1款、第2款的进一步提示性阐明。认定“严重危及人身安全的暴力犯罪”关键是看暴力程度。暴力是直接针对人身实施的有形力量的打击,暴力犯罪后的逃跑行为不属于暴力。“暴力可能造成的结果”的基本认定标准,应为不法侵害人死亡的下一层级的一般损害结果。对于暴力可能造成的损害结果,原则上应当站在一般人的立场考量,特殊情形下站在防卫人的立场判断。评价暴力时应当考虑暴力侵犯的法益和暴力实施的紧迫情形等特殊情境。“行凶”有其立法必要性,是指故意重伤行为,与是否使用凶器、器械等无关。实施杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪需要审查暴力程度。

关键词:正当防卫;无限防卫权;暴力;暴力犯罪;严重危及人身安全

 

家庭暴力反抗案件中防御性紧急避险的适用——兼对正当防卫扩张论的否定  

陈  璇(中国人民大学法学院,北京100872)

摘要:对于家庭暴力的受害人为了防止将来继续遭受暴力袭击而将施暴者杀死的案件,我国的审判实践往往过早地求诸酌定量刑情节,从而忽视了公民紧急权对于解决此类案件所蕴含的法教义学资源。首先,无论是暴力的长期性、法益保护的有效性,还是“受虐妇女综合症”理论,都不能成为无限扩张正当防卫中不法侵害“正在进行”这一要件的充分理由。其次,从紧急权的体系来看,直接针对危险制造者的防卫行为,除了可能成立正当防卫之外,还可能以防御性紧急避险的名义获得合法化。因此,家庭暴力的受害人在别无其他求救途径的情况下,为保护自身或者其他家庭成员的生命以及重大身体健康,将施暴者杀伤的行为,存在成立正当化的紧急避险的余地。

关键词:防御性紧急避险;正当防卫;紧急权;家庭暴力;受虐妇女综合症

 

正当防卫回归公众认同的路径——“混合主观”的肯认和“独立双重过当”的提倡  

储陈城(东南大学法学院,江苏南京211189)

摘要:我国正当防卫的司法裁判已经逐步脱离了公众的认同。司法机关往往会通过认定防卫人的主观意思不唯一和防卫结果的过当来否定正当防卫的成立和适当。脱离公众法感情的正当防卫裁判不利于社会秩序的维护。事实上,任何防卫人的主观都必然包含着“保护”和“伤害”两种意思,混合的主观意思并不一定排斥正当防卫的成立。防卫人是否符合正当防卫的主观要件,关键要看两种意思在主观中所占据的地位。实践中以“整体过当论”为理论依据推演防卫过当容易异化为单纯以“结果是否过当”来判断正当防卫是否过当。而采纳“独立双重过当论”的合理之处在于,其会强调在判断“手段是否过当”的基础上辅助考量防卫结果以最终认定是否构成防卫过当。

关键词:正当防卫;防卫意思;侵害意思;防卫过当

 

 经济刑法

 

论经济间谍的双重法律性质及其法律界定

曹亚伟(北京大学法学院,北京100871)

摘要:经济间谍的有效规制直接关系到一国经济竞争力的维护。“力拓案”反映了中国所面临的经济间谍问题。正确认识经济间谍的法律性质,是对其进行有效法律规制的前提。作为第一部经济间谍专门立法,美国经济间谍法将经济间谍视为与传统间谍类似的行为,并规定了“外国政府获益”的意图这个经济间谍犯罪构成要件。瑞士、韩国、德国则侧重从普通商业秘密侵权角度看待经济间谍。两种模式对经济间谍法律性质的认识均存在偏差,因而各有缺陷。只有同时从侵害对象和侵害利益两个角度出发,才能正确认识经济间谍的法律性质,并在此基础上形成经济间谍的概念与范围。

关键词:经济间谍;传统间谍;普通商业秘密侵权;经济竞争力

 

认缴制下对“资本三罪”的修订或重新解读——“废用论”外的另一条可行路径

李  军(海南大学法学院,海南海口570228)

摘要:2013年底通过的我国《公司法》的第三次修正案,确认了公司认缴制度,即公司的登记制度由注册资本实缴登记制改为认缴登记制、对设立公司取消了最低资本额的限制。至此引发了对我国《刑法》中的虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪去罪化的争议。基于刑法对公司资本信息公示制度这一法益保护的必要性以及刑法的非从属性原则,在当前还不宜将这三罪予以废除。但是也要注意到,在认缴制下对该三罪的司法认定存在一定的困境,可以对其从实质解释论的角度进行新的解读或进行局部修订。

关键词:认缴制;资本三罪;资本充实原则;资本维持原则

 

  

 

行政许可与政府规制影响分析制度的建构

高秦伟(中央财经大学法学院,北京100081)

摘要:设定与撤销行政许可项目的目的在于合理界定政府职能,理顺政府与市场的关系,提升政府规制质量。各国法上为此展开了广泛的探索,欧美通行的政府规制影响分析制度可以成为我国借鉴的素材。现行我国《行政许可法》虽有类似规定,但实践中操作并不多见,而且相关机制不完备。有必要建构起符合中国特点的规制影响分析制度,制定规制影响分析指南,并以相关领域为切入点,合理确定行政许可,进而全面实现规制改革的目标。

关键词:行政许可;规制影响分析;成本收益分析;更好的规制

 

 

中国城镇居民住房保障制度的问题与对策 

陈  敏(周口师范学院政法学院,河南周口466001)

摘要:当前我国城镇居民保障住房制度采取了经济适用房、廉租房、限价房、棚户区改造、住房公积金、宅基地换住宅、共有产权房等住房保障模式。这些模式没有考虑到土地资源和政府资金的有限性、城市内涵的相对性以及农民转居民、新生代农民工和市民“逆城市化”住房需求。解决住房保障问题,应对不同的居民采取不同的措施:农民转居民的住房保障住房要城乡一体化结合;对城市合理定位以引导人口流动,减轻城市住房压力;利用产业集聚区合理安排住房区域;向中小城镇倾斜投资,引导农民工回乡居住;建设“高楼层小面积”的保障房;完善保障房进入和退出机制;政府收购或者参建商品房解决住房保障;政府用部分土地出让金参与住房公积金。

关键词:保障住房;商品房;人口流动;进入与退出机制;土地出让金

 

违反信息披露义务责任中的交易因果关系认定  

石一峰(中国人民大学法学院,北京100872)

摘要:信息披露的本质是信息公示,违反信息披露义务的本质是导致上市公司公告瑕疵,此与同作为信息公示方式的商事登记不当具有一致性,从两者引起责任的事实构成上来看,应以信赖责任作为责任的统合。在信赖责任框架下,违反信息披露义务责任中的交易因果关系属于信赖关系判断,此种判断以特定条件下存在信赖合理性而进行推定。信赖关系推定是利益衡量的结果,为保证其在我国法上的适用,应当明确各特定条件,其中重大性要件是利益再衡量的工具,起到了筛选因果关系的作用,其判断应从定性和定量两个角度联动地、系统地进行。

关键词:违反信息披露义务;信赖责任;交易因果关系;信赖关系推定;信赖合理性

 

 

我国投资者适当性义务法制化研究

翟  艳(中南大学法学院,湖南长沙410083)

摘要:投资者适当性义务最初是商业道德义务和私法义务,伴随着金融创新,其成为监管制度中的公法义务。我国现行投资者适当性义务规则涉及40多部行政法规、部门规章和自律性规范,但立法中对适当性义务内容规定各异,且还存在大量内容交叉重复的现象。为完善我国适当性义务法制化,应当正本清源,从适当性义务性质入手,探讨法定化是否必要,厘定法制化路径,在构建多层次立法体系的同时合理配置义务内容,全面统一适当性义务规则体系。

关键词:投资者适当性义务;法定化;多层次;自上而下型

  

 争鸣园地

 

论作为绝对权侵害的产品自损——兼论“物质同一说”的能与不能  

金  印(北京大学法学院,北京100871)

摘要:利用侵权法救济产品自损的赔偿责任,是并列于合同法救济的新的尝试。我国当前学说和实务均从纯粹经济损失的角度探讨利用侵权法救济产品自损的可能性。但不容忽视的是,产品自损首先体现为物权法上的有体物的毁损,故追问是否存在绝对权侵权或可成为探讨产品自损责任的新视角。要成立绝对权侵权,就必须满足产品因瑕疵实现而发生新的损害的构成要件。对此,德国联邦最高普通法院创立的“物质同一说”或可提供一些启示。通过“物质同一说”可以精确地判断产品是否因瑕疵实现而产生了进一步的价值贬损。但是,该说不能排除侵权法和合同法之间的体系性的价值矛盾。

关键词:产品自损;产品责任;绝对权侵权;独立功能说;物质同一说;德国法

 

 

分离与融合:民法典视阈下消费者合同的定位与规制——以网络交易合同为切入点  

王云霞(浙江工商大学法学院,浙江杭州310018)

摘要:网络交易合同共生于民法与消费者权益保护法之中,是消费者合同的新兴力量。在我国双轨制立法现实下,网络交易合同的法律适用面临困境,法律适用的割裂规定,不利于法之安定性,并加剧了民法的空洞化。在我国着手制定民法典的背景下,需要进行追问和反思,对民法与消费者权益保护法的关系进行重新考量,并顺应国际上的“债法现代化”趋势,一是将“消费者”、“经营者”核心概念纳入民法典;二是将消费者合同的特别规范予以法典化,使游离于民法典的基本私法规范回归民法典;三是对民法中意思表示错误等理论进行修正,并补充网络交易合同的具体规则。

关键词:网络交易合同;法典化;定位;规制

 

 

论当代民族自决权内涵的更新

张  磊(华东政法大学国际法学院,上海200042)

摘要:民族自决权的演进轨迹反映出的历史规律是每当民族自决权发展到一个全新的阶段,它的内涵都会发生一次重大的更新,从而不断实现自身的现代化,以适应当时国际社会的历史环境。在今天,民族自决权存在理论上的瓶颈与实践上的混乱,应当再次更新其内涵。作为其内涵更新的重要方面,当代民族自决权的理论应当更明确自决权的主体资格与行使条件,更强调对国家主权和领土完整的保障,更重视内部自决权在当代的重要意义。

关键词:民族自决权;内涵;民族;国家主权;内部自决权

  

 实务研究

 

股东代表诉讼诉权的权利基础辨析——兼论我国股东代表诉讼制度的完善  

胡宜奎(南京财经大学法学院,江苏南京210023)

摘要:国内学界对股东代表诉讼诉权的权利基础进行了多方面的法理解读,并出现了多种学说,但相关学说都在不同程度上存在解释力上的不足。从法经济学的视角来看,股东享有代表诉讼诉权的权利基础是相关过错行为人违反了公司契约义务,股东所享有的剩余索取权属于变动回报权的特性则决定了该权利仅能配置给股东。基于节约交易成本、提高资源使用效率的考虑,应为股东代表诉讼诉权的行使设置前置程序的限制。我国应对股东代表诉讼诉权进行合理的配置,使公司作出的不起诉决定在特定条件下对股东具有约束力,公司在诉讼中应具有共同诉讼参加人的地位。

关键词:股东代表诉讼;诉权;公司契约理论;法经济学;前置程序

 

 

对行政行为未引用具体法律条款的司法审查——兼评指导案例41号  

张  亮(浙江大学光华法学院,浙江杭州310008)

摘要:行政行为作出时未引用具体法律条款在外形上是程序瑕疵,目前在司法审查中不宜以程序违法直接否定行政行为的法效力;该形式问题也不能等同于行政行为实体上没有法律依据或适用法律错误;学理上对此作何定性的思辨难以契合审判实践的需要。最高人民法院推出的指导案例41号明确了对“未引用”问题进行实质审查的裁判思路,通过不予定性、事实审查、违法推定的三层次路径,法院可以将“未引用”有条件认定为“适用法律错误”。虽然这种裁判进路一定程度上兼顾了行政法秩序、相对人权益以及司法谦抑,但其只是法治发展特定时期的权宜之计。结合新修订《行政诉讼法》中对程序轻微违法的确认违法判决,可以对“未引用”问题的程序价值作进一步主张。

关键词:行政行为;未引用具体法律条款;程序轻微违法;瑕疵;推定;适用法律错误、

来源:中国法学创新网http://www.lawinnovation.com/html/khzl/zzyfl/14583.shtml